Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.

Sujeito ativo

• “Em sendo o agente pessoa ignorante e que não conte com melhor orientação sobre os fatos, de se admitir legítima defesa putativa da honra na conduta de quem, sendo recatada, em si mesma provoca aborto, compelida pelo pavor do descrédito que lhe poderia advir da gravidez, ante seus parentes” (TACRIM-SP – AP – Rel. Geraldo Gomes – JUTACRIM 2/373).

• “O terceiro provocador é o sujeito ativo do aborto sofrido e também do consentido, consoante dispõem os arts. 125 e 126 do CP. A diferença, neste último caso, está em que a gestante será punida em conformidade com o disposto no art. 124, detenção de um a três anos, enquanto que o provocador sofrerá a pena do art. 126, reclusão de um a quatro anos. Se este é médico ou parteira, sofrerá também a pena acessória prevista no art. 69 e parágrafo único, IV, também do CP. É evidente que se houver instigação ou auxílio, o terceiro, instigador ou auxiliador, será co-partícipe e responderá tendo em vista o art. 25 do CP (atual art. 29), nas penas do art. 124, se se tratar de auto-aborto, e nas penas do art. 126, se se tratar de aborto provocado. E assim é porque, como diz nosso saudoso mestre Euclydes Custódio da Silveira, “ainda que a gestante participe da ação provocatória do aborto, em colaboração com o terceiro, o crime será sempre o mesmo, não se alterando a situação” (Direito Penal, Crimes Contra a Pessoa, Max Limonad, p. 135)” (TJSP – HC – Rel. Mendes França – RJTJSP 28/283).

• “A negativa do fato material e da autoria do delito de aborto imputado à parturiente impede que possa subsistir a acusação relativamente à parteira, apontada como autora direta do delito” (TJSP – AP – Rel. Weiss de Andrade – RT 506/345).

Art. 124, primeira parte: auto-aborto

• Aborto. Prova. Inexistência de comprovação inequívoca, nos autos, da introdução, pela própria gestante, de caneta no órgão vaginal. Despronúncia. Competência. Feito que se desloca do Tribunal do Júri para o juízo singular – “Não havendo nos autos prova que conduza ao convencimento do crime de aborto por introdução, pela gestante, de caneta no órgão vaginal, a conseqüência é a despronúncia da ré, transferindo-se a competência do Tribunal do Júri para o juízo singular” (TJSC – 2.ª C. – Rev. 02.007125-6 – Rel. Maurílio Moreira Leite – j. 14.05.2002 – RT 810/702).

• “O delito de aborto provocado pela gestante não deixa de existir pelo fato de haver sido o feto retirado com vida de seu ventre. É irrelevante que a morte ocorra no ventre materno ou depois da prematura expulsão provocada” (TACRIM-SP – Rec. – Rel. Albano Nogueira – RT 590/361).

Art. 124, segunda parte, e art. 126: aborto consentido

• “É incabível a pretensão de impronúncia do réu que está sendo processado pela prática de aborto e corrupção de menores, nos termos dos arts. 126 do CP e 1.º da Lei 2.252/54, por ter fornecido comprimidos abortivos a adolescente que dele estava grávida, tendo em vista a materialidade comprovada e a existência de indícios de autoria, cabendo ao Tribunal do Júri realizar uma análise profunda do quadro probatório” (TJSP – Rec. 296.669-3/9-00 – Rel. Ribeiro dos Santos – j. 18.03.2004 – RT 826/566).

• “A negativa do fato material e da autoria do aborto consentido imputado à parturiente através de decisão transitada em julgado impede possa subsistir a acusação relativamente à parteira, apontada autora direta do delito” (TJSP – HC – Rel. Diwaldo Sampaio – RT572/323).

• “Incide nas sanções do art. 126 do CP e não nas do art. 124, aquele que, além de ter empregado, pessoalmente, meios abortivos na gestante, consistentes em injeções e comprimidos, com seu consentimento, a conduz à parteira, remunerando esta para que provocasse o aborto” (TJSP – AP – Rel. Barros Monteiro Filho – RT533/326).

• “Aborto consensual – Absolvição da gestante. Caráter de prejudicialidade em relação ao comportamento do agente. Se a gestante é absolvida pela proclamação da ocorrência de estado de necessidade – e com trânsito em julgado – não pode o operador de tal aborto ser condenado como infrator do art. 126 do CP porque o aborto consensual é prejudicial em relação à ação do agente” (TJRS – AP – Rel. Alaor Antônio Terra – RT602/385).

• “Aquele que concorre para o aborto provocado com o consentimento da gestante, instigando-a, encaminhando ou a ela fornecendo os recursos necessários, é co-autor do delito do art. 126 do CP” (TJSP – Rec. – Rel. Xavier Homrich – RT511/354).

• “O consentimento da gestante é o elemento objetivo do delito previsto no art. 126 do CP/40. Se a Justiça, através de seu órgão soberano – o Tribunal do Júri – decidiu não ter ocorrido tal consentimento, impossível é a condenação da parteira pelo delito em apreço, dada a atipicidade de sua conduta. Pois, se não houve consentimento da gestante, não houve, evidentemente, aborto consentido. O problema não é apenas de ordem subjetiva e pessoal: extrapola esse aspecto, para atingir um pressuposto objetivo e lógico do delito tipificado no referido artigo” (TJSP – AP – Rel. Álvaro Cury – RT602/337).

• “O benefício que a lei dispensa à gestante, no art. 124 do CP, não se comunica a terceiros que não participaram das mesmas influências e pressões que ela, os quais geralmente agem, por impulso egoístico, como os de fugir às responsabilidades da ofensa aos costumes ou aos ônus inerentes à paternidade: e, quando não, pelo menos estão fora do quadro de forças que atua sobre a mulher pejada, debilitando-lhe a vontade. Esses são co-autores da ação delituosa definida no art. 126 do citado diploma” (TJSP – HC – Rel. Acácio Rebouças – RT449/367).

Art. 125: aborto provocado por terceiro

• Delito de aborto. Pretensão ao afastamento da pronúncia. Feticídio. Absolvição sumária – “Cabe definir o feticídio como sendo ‘a morte provocada de feto’ segundo o Dicionário Aurélio, Século XXI, Dicionário da Língua Portuguesa, versão 3.0, Nova Fronteira. Todavia, tem-se que a nossa legislação penal não prevê o feticídio como delito na forma demonstrada nos presentes autos, o que acarreta a falta de tipicidade na conduta do recorrente, já que a legislação pátria enquadra o feticídio apenas nas lesões corporais gravíssimas (art. 129, § 2.º, V, do CP) e no aborto (arts. 124, 125 e 126, todos do CP). No caso, houve o óbito da mãe em um homicídio decorrente de acidente de trânsito, não podendo, pois, ser entendida como lesão gravíssima a ensejar a tipificação da conduta do agente. Adoto o posicionamento de que aborto não pode ser confundido com morte fetal intra-uterina, porquanto esta pode ter causas outras que não ensejam a expulsão ou a retirada do feto do corpo da mãe. Recurso em sentido estrito parcialmente provido. Voto vencido” (TJRGS – Rec. 70011815149 – Voto vencido: José Antonio Cidade Pitrez – j. 27.10.2005 – RJTJRGS 257/96).

• “Quem desfere violento pontapé no ventre de mulher visivelmente grávida, acarretando-lhe a expulsão e a morte do feto, comete o delito de aborto provocado e não o de lesão corporal de natureza gravíssima, previsto no art. 129, § 2.º, V, do CP” (TJSP – AP – Rel. Diwaldo Sampaio – RT578/305).

• “Se, ao matar a esposa, não desconhecia o acusado achar-se ela grávida, assumiu o risco de eliminar o feto que aquela abrigava no ventre, respondendo, pois, pelo delito previsto no art. 125 do CP” (TJSP – AP – Rel. Camargo Sampaio – RT536/305).

• “Provado que a vítima estava grávida, em termo final de gestação, que o acusado sabia disso e que o feto sucumbiu com a mãe assassinada, caracterizado resultou o aborto provocado por terceiro” (TJSP – AP – Rel. Acácio Rebouças – RT446/376).

• Aborto provocado por terceiro – Marido que mata a mulher, grávida de seis para sete meses – Morte também do feto – Prova de que este se encontrava vivo antes do evento – Pronúncia mantida – Inteligência do art. 125 do CP – “Se a morte fetal intra-uterina ocorreu pela morte da mãe, que privou o concepto da circulação placentária, que o nutria e mantinha vivo, tipifica pelo resultado o delito previsto no art. 125 do CP” (TJSP – Rec. – Rel. Mendes Pereira – RT501/278).

Art. 127: qualificação pelo resultado

• “Se o exame cadavérico encontra, vários dias após a manobra abortiva, fragmentos de ossos de feto no útero da gestante, que em conseqüência veio a morrer, a hipótese, sem dúvida, é de aborto qualificado (CP, art. 126 c.c. o art. 127), como acertadamente reconhecido pelo Júri” (TJRS – AP – Rel. Raphael Cirigliano Filho – RT 572/371).

• “Sofrendo a vítima lesões corporais de natureza grave em decorrência do aborto provocado com seu consentimento, impõe-se o reconhecimento da qualificadora do art. 127 do CP, que deve também ser imputada ao co-autor que forneceu o local para a prática abortiva e intermediou a transação entre a gestante e a parteira. O partícipe, instigador ou auxiliar responde em conformidade com a regra geral do art. 29 do CP” (TJSP – Rec. – Rel. Andrade Cavalcanti – RT643/282).

Nexo causal

• “Não basta diagnosticar que determinada mulher abortou, para que se possa afirmar que houve crime de aborto, porque além dos abortos por traumas acidentais, ocorrem abortos chamados espontâneos” (TACRIM-SP – Rec. – Rel. Andrade Cavalcanti – JUTACRIM 72/147).

• “Mesmo perante adoção de um meio em tese abortivo, indispensável apurar-se se o resultado foi conseqüência dele ou de causa diversa; e, em se tratando de ingestão de droga, haverá a demonstrar-se sua potencialidade abortiva perante a dosagem absorvida” (TACRIM-SP – AP – Rel. Gonzaga Franceschini – BMJ 67/4).

• “A inexistência de causas que evidenciam a ocorrência de aborto natural não basta para que se dê pela existência de aborto criminoso” (TACRIM-SP – AP – Rel. Dínio Garcia – JUTACRIM 42/137).

• “Num País de tão elevada pobreza sócio-econômica-cultural, mulheres supõem-se grávidas, quando as regras menstruais lhes faltam por anemia, dada a subnutrição. Essa e outras causas (a gravidez psicológica, por exemplo) podem induzir em erro a mulher, daí a oportuna observação de Nelson Hungria, segundo a qual, “tratando-se de aborto nos primeiros tempos da gravidez, a diagnose só é possível quando praticável o exame das excreções do útero ou resíduos dele extraídos, mediante raspagem, se demonstre a presença de produções ovulares. Fora daí não se pode fazer senão diagnose de simples probabilidade” (cf. Comentários ao Código Penal, v. V/292, 5.ª ed., Forense, Rio, 1979)” (TJSP – HC – Rel. Vanderlei Borges – RJTJSP 133/290).

• “Não basta verificar que determinada mulher abortou para que se possa afirmar que houve crime de aborto. Porque, além dos abortos por traumas acidentais (mecânicos, psíquicos), ocorrem abortos chamados espontâneos (falta de vitalidade do embrião, anomalias da placenta, perturbações endocrínicas, sífilis etc.)” (TJSP – Rec. – Rel. Franklin Nogueira – RJTJSP128/431).

• “A apresentação de ‘restos placentários’ e o exame indireto não especificam que o aborto foi provocado, ou seja, que o feto estava com vida e que foi violenta a interrupção da gravidez. Nessas condições, não é o simples fato de estar ou não a recorrente grávida que pode sugerir ou provar a prática do aborto” (TACRIM-SP – Rec. – Rel. Álvaro Barrense – RJD2/227).

• “Mesmo perante adoção de um meio em tese abortivo, indispensável apurar-se se o resultado foi conseqüência dele ou de causa diversa; e, em se tratando de ingestão de droga, haverá de demonstrar-se sua potencialidade abortiva perante a dosagem absorvida” (TACRIM-SP – AP – Rel. Gonzaga Franceschini – JUTACRIM97/79).

• “Só há crime se houve aborto provocado. Se foi espontâneo o aborto, crime algum há a apurar. Se os peritos não podem dizer se houve ou não aborto provocado, não há certeza da existência de crime e, sem tal certeza, não se pode pronunciar o réu” (TJSP – Rec. – Rel. Rafael Granato – RJTJSP 51/298).

Dolo eventual

• Aborto provocado por terceiros. Ausência de consentimento da gestante. Clínica médica. Instalações precárias. Crime comissivo por omissão. Dolo. Pronúncia – “Trata-se de crime doloso, comissivo por omissão, uma vez que os agentes estavam obrigados a evitar o resultado pelas suas especiais qualificações, aplicando-se ao caso o disposto no art. 13, § 2.º, do CP. O descaso se revela maior porque nem precisa ser médico para saber que um parto normal pode se complicar e exigir que seja feita uma cesariana, devendo os médicos responsáveis por uma casa de saúde que se propõe a receber paciente deste tipo a manter em condições a aparelhagem e profissionais para a realização da cirurgia necessária. O dolo eventual é claro. Recurso parcialmente provido” (TJRJ – Rec. 640/2002 – Rel. Paulo César Salomão – j. 26.03.2003 – RDTJRJ 59/327).

• “Não há que se falar em aborto se o agente não atuou com dolo de interromper a gravidez da vítima, uma vez que ele não sabia do estado desta e o próprio laudo necroscópico demonstrou que ela se encontrava no segundo mês, fase em que é plausível, até mesmo provável, que não fosse possível detectar a gestação” ( TJSP – 3.ª C. F. – AP 372.170-3/5 – Rel. Walter de Almeida Guilherme – j. 08.04.2003 – RT 816/551).

• “O fluxo em mulher grávida (menstruação ovulatória, hemorragias de outra origem e pequenos deslocamentos placentários – Odon Maranhão, Curso Básico de Medicina Legal, 4. ed., São Paulo: Ed. RT, 1989, p. 164) não deixa de ser exceção e a ré não traz prova de que padece do distúrbio. Também não provou sofrer de úlcera gástrica a ser tratada pelo medicamento (Cytotec). Não ignorava o alegado distúrbio (aquela era a sua terceira gravidez) e não podia, de boa-fé, tomar remédio que sabia abortivo sem a certeza de que não estava grávida. Ingerindo-o, parece ter assumido, quando menos, o risco de interromper prenhez porventura instalada. Teria agido com dolo eventual, suficiente à configuração do crime” (TJSP – Rec. – Rel. Dante Busana – RJTJSP 176/307).

• “Se o réu não quis diretamente o resultado morte do feto, assumiu inegavelmente o risco de produzi-lo, ao agredir a esposa grávida com golpes de machado. Dolo eventual patente. Recurso provido para denunciá-lo como incurso no art. 125, caput, do CP, em concurso formal com o homicídio qualificado” (TJSP – Rec. – Rel. Odyr Porto – RJTJSP 19/410).

• “O aborto não é punido a título de culpa, somente sendo punível a título de dolo. Ao eliminar com um tiro uma mulher, sabendo-a grávida, assumiu o agente o risco de sofrer a mesma um aborto, pelo que, ocorrendo a morte do feto, fica configurado tal delito, presente o dolo eventual” (TJMG – Rec. – Rel. Guimarães Mendonça – RT 646/315).

Crime impossível

• “Ausente a prova do estado fisiológico da gravidez não há cogitar-se do crime de provocação de aborto. Tem-se, na espécie, um delito impossível” (TJSP – Rec. – Rel. Segurado Braz – RT 697/286).

CONCURSO DE PESSOAS

• “Basta a existência de indícios de que o agente induziu, instigou e auxiliou a ofendida a provocar aborto em si mesma e certeza do crime do art. 124 do CP para que seja efetuada a sua pronúncia” (TJPR – 1.ª C. – Rec. 143.748-1 – Rel. Clotário Portugal Neto – j. 02.10.2003 – RT 821/641).

• “Aquele que contrata terceiro e fornece quantia em dinheiro para pagamento do aborto pratica o crime previsto no art. 126 do CP, uma vez que a conduta descrita no art. 124 do Estatuto Repressivo visa a incriminação da gestante” (TJSP – Rec. – Rel. Passos de Freitas – RT 750/609).

• “Optando o legislador por considerar na pena cominada para o crime a maior ou a menor reprovabilidade (culpabilidade) de cada agente do aborto consentido, a excludente da ilicitude reconhecida em favor da gestante não se comunica aos demais co-réus, cuja culpabilidade para o crime foi de maior importância. Enquanto a gestante apenas consentiu, a estes coube provocar o aborto. Logo, não há que se falar em ausência de justa causa para os co-réus pelo fato de a gestante ter sido absolvida com excludente de ilicitude; o estado de necessidade era condição de caráter pessoal da co-ré, não abrangendo os demais” (TJSP – EI – Rel. Cerqueira Leite – RT 724/611).

• “Não adotando o Código Penal, em relação ao aborto, a teoria monista, a absolvição decretada em favor de gestante, por militar em seu favor o estado de necessidade, não se estende aos co-réus, acusados de nela provocarem o mencionado delito, com seu consentimento” (TJSP – AP – Rel. Onei Raphael – RT 554/332).

• “O fato de haver a acusada emprestado a sonda utilizada no aborto da vítima, não induz, necessariamente, à sua participação no crime, sem a demonstração inequívoca do vínculo subjetivo unindo-a ao fato delituoso” (TJSP – Rec. – Rel. Cunha Bueno – RT 512/372).

• “A absolvição da gestante, pela excludente do estado de necessidade, afasta justa causa para a punição do co-autor, que pagara a enfermeira para a provocação do aborto consentido (RT 397/98). O estado de necessidade, segundo a doutrina, é causa objetiva de exclusão do delito. Assim, um fato normalmente proibido é consentido pela lei e em decorrência isento de pena (veja-se Antolisei, Manual, p. 200). O estado de necessidade, como causa objetiva e não subjetiva, exclui a antijuridicidade do ato. Mesmo típico o fato, não há crime. Em outros termos, excluindo-se a ilicitude e sendo ela requisito do crime, fica excluído o próprio crime (veja-se Damásio de Jesus, in Direito Penal, 1.º/325)” (TJSP – AP – Decl. de voto: Weiss de Andrade – RJTJSP 73/317).

• “Quando se trata de aborto provocado com o consentimento da gestante, há duplo crime: o daquele que praticou o aborto e o da gestante que consentiu no ato. Há, aqui, como dizem os comentadores, uma exceção à regra do art. 25 (atual art. 29), porque embora haja concurso na mesma ação delituosa, os agentes praticam crimes autônomos. A mulher que consentiu incidirá, por considerações especiais levadas em conta pelo legislador, na mesma pena do auto-aborto (art. 124, segunda parte). Quem provoca o aborto com o consentimento da gestante, pratica o crime do art. 126. E, segundo a regra geral da co-autoria, quem de qualquer modo concorre para o crime do terceiro provocador, será partícipe de seu crime. Responsabilidade diminuída terá somente a própria gestante” (TJSP – Rec. – Rel. Carvalho Filho – RJTJSP 51/313).

• “O art. 124 citado prevê, na primeira parte, o auto-aborto ao passo que, na segunda parte, é previsto o caso em que a mulher deixa-se fazer abortar por terceiro. Como diz Nélson Hungria, a mulher limita-se a consentir, não executa. Na primeira hipótese, continua Nélson Hungria, é a própria mulher que provoca o aborto, seja ou não instigada ou auxiliada por outrem. No caso de instigação ou auxílio o terceiro é co-partícipe, incorrendo na mesma pena cominada à mulher, isto é, detenção por um a três anos. Na segunda hipótese, que é precisamente a sub judice, o aborto é materialmente executado por terceiro, de quem a mulher é co-partícipe; mas, aqui, a co-participação é erigida em crime especial desatendida, excepcionalmente, a regra do art. 25 (atual art. 29): a pena cominada à mulher, logicamente idêntica à do co-aborto, é menos grave do que a cominada ao executor material do aborto. O crime deste é previsto, separadamente, no art. 126, que comina pena de reclusão por um a quatro anos. E todos que participam, menos a gestante obviamente, transgridem o dispositivo específico em que é erigida a co-participação. Participam do aborto e não do consentimento, pois este, evidentemente, não comporta co-autoria, é personalíssimo” (TJSP – HC – Rel. Dalmo Nogueira – RJTJSP 27/318).

• “Admite-se a co-autoria no aborto praticado com o consentimento da gestante, porque a ação de terceiros, conduzindo-a e entregando-a ao autor material do delito, remunerando a atividade deste, ou simplesmente induzindo aquela a solucionar por esse modo as suas aflições, constitui a motivação, a força desencadeadora, a causa em suma, da infração definida no art. 126 do CP, que sem ela não teria existido” (TJSP – HC – Rel. Mendes França – RT 467/303).

• “A co-autoria, no art. 124, só é de admitir-se no caso de auto-aborto em que o terceiro intervenha por instigação ou auxílio. Mas se o aborto é executado por terceiro, a pena da co-autoria é a do art. 126” (TJSP – HC – Rel. Acácio Rebouças – RJTJSP 24/358).

• “Configura-se, em tese, a co-autoria, se dos autos e da denúncia resulta que o paciente teria influído na prática abortiva, agindo, conscientemente, ao indicar à gestante a enfermeira que se encarregaria do abortamento” (TJSP – HC – Rel. Salles Abreu – RT 417/66).

• “Socorrer a abortante em caso de complicações é dever profissional de qualquer médico. Em tese, tratar-se-ia de auxílio ao criminoso, não ao crime, mantido em muda cogitatio: e isso basta para excluir a co-autoria” (TJSP – HC – Rel. Acácio Rebouças – RJTJSP 17/408).

• “A mulher que consente no aborto incidirá nas mesmas penas do auto-aborto, nos termos do art. 124 do CP. Quem provoca o aborto, com o consentimento da gestante, pratica o crime do art. 126 do mesmo estatuto. Tendo o recorrente levado a amásia à casa da curiosa, contratado e pago os serviços da mesma, é co-autor do crime do art. 126 e não do art. 124, tal como reconheceu a pronúncia” (TJSP – RC – Rel. Cunha Camargo – RJTJSP 10/495).

ART. 128: ABORTO TERAPÊUTICO OU NECESSÁRIO E ABORTO HUMANITÁRIO

• “A questão religiosa, notadamente os princípios católicos vigentes, não são aqui discutidos, até porque refoge ao embasamento jurídico do pedido, afora já de início através da concepção artificial, o casal, por certo, rompeu os dogmas da religião. O Código Penal autoriza o aborto quando necessário, isto é, se não há outro meio de salvar a vida da gestante, como também se a gravidez adveio de estupro (art. 128)” (TJSP – 6.ª C. – MS 433.630-3/9-00 – Rel. Ribeiro dos Santos – j. 30.10.2003 – RT 823/590).

• Apelação-crime. Interrupção terapêutica da gestação. Autorização judicial. Inviabilidade na espécie. Único meio de salvar a vida da gestante. Incomprovado – “Na espécie, não se está vendo a possibilidade jurídica de concessão da medida pleiteada, porque não foi ensejada pela parte-autora, e incumbia fazê-lo, prova cabal quanto aos riscos a que a mãe estaria sujeita em prosseguindo à gravidez, caracterizando, assim, a situação de aborto necessário. Ressalte-se que a cada caso, o médico, por força de seu mister, é que deve ser o primeiro a definir se é ou não situação a que se mostre indicado o procedimento do aborto necessário, ou seja, aquele que é previsto no art. 128, I, do CP. Em se tratando de aborto necessário (e não eugenésico), pode até ser questionada a exigência de autorização judicial, posto que noção da necessidade partirá, é evidente, de uma aferição por parte de profissionais da saúde. Assim, portanto, considerando-se a linha argumentativa adotada nesta decisão, fica ressalvada, é claro, a possibilidade de eventual avaliação médica, opportune tempore, quanto a ter de ser efetivado um aborto necessário. Apelação-crime improvida” (TJRGS – AP 70008550360 – Rel. Laís Rogéria Alves Barbosa – j. 13.05.2004 – RJTJRGS 257/140).

• Aborto necessário. Art. 128, I, do CP. Cautela por parte dos médicos em realizar a interrupção da gravidez. Habeas corpus. Possibilidade – “Não obstante se tratar, na espécie, de aborto necessário, a não-interrupção da gestação pelos médicos como forma de se precaver de eventual responsabilidade penal autoriza o Poder Judiciário a isso permitir, via habeas corpus, com fundamento no art. 5.º

Aborto eugênico - possibilidade - imposibilidade

• “Apelação crime. Pedido de autorização judicial para interrupção da gravidez. Feto anencéfalo. Documentos médicos comprobatórios. Impossibilidade de sobrevivência após o nascimento. Deferimento. Deram provimento ao apelo da defesa” (TJRS – AP 70012840971 – Rel. Marcel Esquivel Hoppe – j. 05.10.2005 – RJTJRGS 252/86).

• Aborto. Interrupção da gravidez. Admissibilidade. Pedido formulado em razão de o feto padecer de má formação congênita, acometido da chamada Síndrome de Edwards. Irrelevância de a gestação não gerar risco de morte para a gestante – “Deve ser concedida autorização para realização de aborto na hipótese em que a gestação, embora não gere risco de morte para a gestante, resulta em feto que padece de má formação congênita, acometido da chamada Síndrome de Edwards” (TJSP – 6.ª C. – MS 433.630-3/9-00 – Rel. Ribeiro dos Santos – j. 30.10.2003 – RT 823/589).

• “Diante da existência de feto com má-formação, graves anomalias em diversos órgãos e portador da Síndrome de Edwards, constatados em diversos exames realizados pela gestante, aliado ao relatório de aconselhamento médico, faz-se necessária a intervenção cirúrgica para fins de interrupção da gravidez – o chamado ‘aborto eugênico’ –, mormente em se tratando de mal grave e extraordinário que oferece potencial perigo à vida da mãe e concreta possibilidade de óbito neonatal, além do intenso sofrimento psicológico dos pais” (TJSP – 5.ª C. – MS 884.716-3/6-0000-000 – Rel. Marcos Zanuzzi – j. 15.12.2005 – RT 849/563).

• “Os documentos anexados a impetração comprovam as alegações da postulante, constando dos relatórios médicos de f. 24-26 que o feto é portador da chamada acrania, anomalia que importa na não formação da calota craniana, ficando exposto o conteúdo cerebral ao líquido amniótico. A conclusão médica é de que tal anomalia é incompatível com a vida, podendo dela decorrer, inclusive, em conseqüência das suas repercussões, risco para a gestante. Desse modo, a recomendação médica é no sentido da interrupção da gestação, com o fim de se preservar o bem-estar psicológico e clínico da impetrante. A respeito do assunto ora em exame, há diversos precedentes na jurisprudência, um deles desta Corte e transcrito na íntegra na inicial, cuja ementa dispõe que em se tratando de solicitação de aborto eugênico ou necessário, em decorrência de má-formação congênita do feto comprovada cabalmente por laudos médicos, admite-se a autorização judicial para interrupção da gravidez, com forma de se evitar a amargura e o sofrimento psicológico da mãe e, que, de antemão, sabe que o filho não terá qualquer possibilidade de sobrevida (MS 309.340-3/5, 1.ª Câm. Crim., Rel. David Haddad, j. 22.05.2000). (...) Ante o exposto, concedo a segurança para autorizar a interrupção da gestação da impetrante, expedindo-se as comunicações e ofícios necessários” (TJSP – 3.ª C. Extr. – MS 375.201-3/0-00 – Rel. Tristão Ribeiro – j. 21.03.2002 – JTJ-LEX 254/477).

• Aborto. Solicitação de autorização judicial para interrupção da gravidez em decorrência de má-formação congênita do feto comprovada cabalmente por laudos médicos. Admissibilidade como forma de se evitar a amargura e o sofrimento psicológico da mãe que, de antemão, sabe que o filho não terá qualquer possibilidade de sobrevida – “Em se tratando de solicitação de aborto eugênico ou necessário, em decorrência de má-formação congênita do feto comprovada cabalmente por laudos médicos, admite-se autorização judicial para interrupção da gravidez, como forma de se evitar a amargura e o sofrimento psicológico da mãe que, de antemão, sabe que o filho não terá qualquer possibilidade de sobrevida. (...) A lei admite, expressamente, a realização do aborto terapêutico ou sentimental, por gravidez produto de estupro (RT 703/333), mesmo quando o feto é sadio e perfeito, para preservar os sentimentos da mãe! Estes, com muito mais razão, devem ser garantidos, porque a tanto ela tem direito líquido, certo e até natural, que independe de norma jurídica positiva, no caso de aborto eugênico ou necessário, em decorrência de má-formação congênita do feto, em geral anencefalia, evitando-se, dessa forma, a amargura e o sofrimento físico e psicológico, por cerca de cinco meses, no mínimo, à mãe que já sabe que o filho não tem qualquer possibilidade de viver, e aos demais membros da família (...). Aliás, em São Paulo, a sentença pioneira, de fins de 1993 ou início de 1994, foi proferida pelo Exmo. Magistrado Dr. Geraldo Francisco Pinheiro Franco, justamente quando Juiz do Dipo, atendendo a requerimento do Dr. Thomas Rafael Gollop, Professor de Genética Médica da USP e Diretor do Instituto de Medicina Fetal e Genética Humana, que na época tinha a experiência de atendimento de mais de três mil casais. (...) A jurisprudência de nossos tribunais, como os de Minas Gerais e Santa Catarina, estão seguindo esta orientação, como se vê nas RT 732/391, 762/147 e 756/652, transcrevendo-se a ementa desse último julgado, que resume a dos outros, tendo sido relator o Exmo. Des. Jorge Mussi e unânime a votação: ‘Diante da solicitação de autorização para realização de aborto, instruída com laudos médico e psicológico favoráveis, deliberada com plena conscientização da gestante e de seu companheiro, e evidenciado o risco à saúde desta, mormente a psicológica, resultante do drama emocional a que estará submetida caso leve a termo a gestação, pois comprovado cientificamente que o feto é portador de anencefalia (ausência de cérebro) e de outras anomalias incompatíveis com a sobrevida extra-uterina, outra solução não resta senão autorizar a requerente a interromper a gravidez’” (TJSP – 1.ª C. – MS 309.340-3/5 – Rel. David Haddad – j. 22.05.2000 – RT 781/581).

• “Demonstrado que o feto se apresenta com anencefalia, sem qualquer possibilidade de vida extra-uterina, o deferimento do pedido de interrupção dessa gravidez é medida que se mostra necessária para evitar um maior sofrimento físico e psicológico tanto à mãe quanto aos seus familiares. (...) Como já dito linhas volvidas, a doutrina e jurisprudência são polêmicas sobre o assunto. Com relação à doutrina aproveitamos, o ensinamento de Guilherme de Souza Nucci, quando, a respeito, assinala que: ‘Entretanto, se os médico atestarem que o feto é verdadeiramente inviável, vale dizer, é anencéfalo (falta-lhe cérebro), por exemplo, não se cuida de vida própria mas de um ser que sobrevive à custo do organismo materno, uma vez que a própria lei considera cessada a vida tão logo ocorra a morte encefálica. Assim, a ausência de cérebro pode ser motivo mais do que suficiente para a realização do aborto, que não é baseado em características monstruosas do ser em gestação, e sim na sua completa inviabilidade como pessoa, com vida autônoma, fora do útero materno’(Código Penal Comentado. São Paulo: Ed. RT, 2000, p. 335). (...) Temos, pois, que o feto se apresenta com má-formação congênita, existindo a possibilidade de vida extra-uterina devidamente comprovada. O deferimento da medida se faz necessário para evitar sofrimento físico e psicológico à mãe e familiares. Outra conduta não se pode exigir da gestante que não a interrupção do desnecessário e desumano sofrimento que chegaria a termo de uma gestação que já se sabe resultará na morte do neonato. Destarte, não pode e não deve a gestante ser obrigada a suportar o prosseguimento desta gestação deficiente, além do pior, que será presenciar a morte de seu filho, que já antecipadamente sabe que virá a ocorrer. O sofrimento, portanto, seria desumano e inexigível, e o prolongamento desse quadro não traria à requerente nenhum benefício, mas, ao contrário, prejuízo maior do que ela já vem sofrendo e certamente sofrerá com o abortamento que se faz preciso” (TJSP – 2.ª C. – MS 376.036-3/3-00 – Declaração de voto vencido: Egydio de Carvalho – j. 22.04.2002 – RT 806/540).

• Direito penal. Jurisdição voluntária. Alvará de autorização judicial para realização de aborto. Feto portador de anencefalia. Anomalia comprovada em laudo médico. Estado depressivo da gestante atestado por laudo psicológico circunstanciado. Consciência da gestante e de seu marido das possíveis conseqüências de uma aborto. Interpretação da norma jurídica em consonância com o art. 5.º (Lei de Introdução ao Código Civil). Provimento da apelação – “Demonstrados por laudos médico e psicológico a anencefalia do feto, sua incompatibilidade com a vida extra-uterina, o avançado quadro depressivo da gestante por carregar em seu ventre um ser anormal e sua consciência das possíveis seqüelas que podem decorrer de um aborto malsucedido, impõe-se a interpretação das normas vigentes segundo os fins a que se destinam e à luz das exigências do bem comum, para o fim de reformar a sentença fustigada e deferir o alvará autorizando a interrupção da gravidez” (TJAP – AP 1.242/2000 – Rel. Mário Gurtyev – j. 05.09.2000 – RDJTJAP 22/264).

• “Habeas corpus. Autorização judicial para interrupção de gestação. Feto com malformação – acrania e polidrâmnio. Impossibilidade de sobrevivência após o nascimento. Preservação da saúde materna. Cunho terapêutico e eugênico da intervenção. Necessidade. Liminar ratificada. Concessão da ordem. Unânime” (TJRS – HC 70009742677 – Rel. Newton Brasil de Leão – j. 04.11.2004 – RJTJRGS 244/79).

• Aborto eugênico. Anomalia fetal. Consentimento judicial para a interrupção cirúrgica da gravidez. Expedição imediata da autorização e eventuais ofícios para que seja efetivada a pretensão inicial. Segurança concedida – “Tratando-se de aborto eugênico ou necessário, em decorrência de má formação congênita do feto, em geral anencefalia, a interrupção da gravidez evita, sobremaneira, a amargura, o sofrimento físico e psicológico, tanto de uma mãe que já sabe que o filho não tem qualquer possibilidade de viver, como dos demais membros da família, na qual aqui se incluem duas filhas, uma de 12 e outra de 17 anos de idade (...)” (TJSP – 1.ª C. – MS 329.564-3 – Rel. David Haddad – j. 20.11.2000 – JTJ-LEX 239/375).

• “Habeas corpus. Aborto. Feto anencefálico. Autorização judicial indeferida. Cabimento do writ. Decisão judicial imparcial. Princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e da lesividade. Habeas corpus que merece conhecimento em razão da necessária celeridade e também pelo risco à locomoção da paciente advindo de eventual prática do ato sem autorização. A decisão judicial a ser proferida no presente não pode se fundar em valores éticos, religiosos, morais e afetivos – todos eminentemente pessoais, nem pode pretender retratar a decisão certa, porque impossível ao ser humano, pois a vida é assunto divino. Todavia, a decisão deve observar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade, buscando uma solução justa, o que significa permitir à gestante ter assegurado o direito de escolher entre interromper a gravidez ou levá-la a termo, para ver nascer e morrer o filho, que comprovadamente não tem como sobreviver, por padecer de anencefalia. Ademais, à luz do princípio da lesividade do bem jurídico tutelado, é possível admitir-se atipicidade do aborto, in casu, pela inexistência de vida do feto anencefálico, mormente à luz do disposto no art. 3.º da Lei 9.434/97, que dispõe ser possível o transplante apenas após a constatação de morte encefálica. Concessão da ordem” (TJRJ – HC 5355/2003 – Rel. Marly Macedônio França – j. 16.12.2003 – RDTJRJ 63/335).

• “Apelação. Aborto de feto anencefálico e anacrânico. Indeferimento. Inexistência de disposição expressa. Causa supralegal de inexigibilidade de outra conduta. Anencefalia. Impossibilidade de vida. Apelação. Antecipação de parto de feto anencefálico e anacrânico. Liminar de suspensão dos processos em andamento, garantindo direito da gestante. Demais disposições da Lei 9.882/99. Art. 11. Maioria de 2/3. Relevância do tema. Inexistência de disposição expressa. Causa supralegal de inexigibilidade de outra conduta. Anencefalia. Impossibilidade de vida autônoma. ‘O feto anencefálico, rigorosamente, não se inclui entre os abortos eugênicos, porque a ausência de encéfalo é incompatível com a vida pós-parto extra-uterina. Embora não incluída a antecipação de parto de fetos anancéfalos nos dispositivos legais vigentes (art. 128, I e II, do CP) que excluem a ilicitude, o embasamento pela possibilidade esteia-se em causa supralegal autônoma de exclusão da culpabilidade por inexigível outra conduta. O ‘aborto eugênico ‘ decorre de anomalia comprometedora da higidez mental e física do feto que tem possibilidade de vida pós-parto, embora sem qualidade, o que não é o caso presente, atestada a impossibilidade de sobrevivência sem o fluido do corpo materno. Reunidos todos os elemento probatórios fornecidos pela ciência médica, tendo em mente que a norma penal vigente protege a ‘vida’ e não a ‘falsa vida’, legitimada a pretensão da mulher de antecipar o parto de feto com tal anomalia que o torna incompatível com a vida. O Direito não pode exigir heroísmo das pessoas, muito menos quando ciente de que a vida do anencéfalo é impossível fora do útero materno. Não há justificativa para prolongar a gestação e o sofrimento físico e psíquico da mãe que tem garantido o direito à dignidade. Não há confronto no caso concreto com o direito à vida porque a morte é certa, e o feto só sobrevive à custa do organismo materno. Dentro desta ótica, presente causa de exclusão da culpabilidade (genérica) de natureza supralegal que dispensa a lei expressa vigente, cabe ao Judiciário autorizar o procedimento. Provido’ (Ap. 70011918026, Rel. Elba Aparecida Nicolli Bastos)” (TJRS – AP 70012840971 – Rel. Marcel Esquivel Hoppe – j. 05.10.2005 – RJTJRGS 252/90).

• “‘Apelação-crime. Autorização judicial para aborto eugenésico. Anencefalia do feto. Impossibilidade de sobrevivência após o nascimento. Prolongamento da gestação a implicar sério risco de vida á gestante. Cunho terapêutico da intervenção. A anencefalia ou acrania é uma doença caracterizada pela ausência de ossos do crânio e do encéfalo fetal na vida intra-uterina, o que torna impossível a sobrevivência após o nascimento. E, como patologia de risco, é causa de morbimortalidade materna. Em que pese não estar o aborto eugenésico incluído no art. 128 do CP, como mais uma indicação de causa excludente de ilicitude, tal circunstância não impede a sua realização quando se está a tratar de caso de malformação fetal, especialmente a anencefalia, pois esta acarreta a absoluta inviabilidade de vida extra-uterina e implica gravidez de alto risco. No caso concreto, a indicação da interrupção precoce da gravidez da autora tem caráter não apenas eugênico, mas também terapêutico, pois visa a salvar, conforme parecer médico juntado aos autos, a vida da gestante. Apelo defensivo provido para deferir o pedido, com fulcro no art. 128, I, do CP. Decisão unânime’ (Ap. 70005037072, Rel. José Antônio Hirt Preiss)” (TJRS – AP 70012840971 – Rel. Marcel Esquivel Hoppe – j. 05.10.2005 – RJTJRGS 252/91).

• “Habeas corpus. Anencefalia. Alvará de autorização para intervenção cirúrgica. Presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. Feto portador de anencefalia, observada a presença de diversa anomalias. A Comissão de Ética Médica do Instituto Fernandes Figueira, vinculado à Fundação Oswaldo Cruz, emitiu parecer favorável à interrupção da gravidez, por se tratar de concepto portador de graves más formações no sistema nervoso central, incompatíveis com a vida extra-uterina, tornando a gestação freqüentemente complicada por polidramnia, que acarreta graves conseqüências à saúde da gestante. Precedentes jurisprudenciais. A intervenção se faz necessária, justificada a realização da intervenção cirúrgica para remoção de feto anencefálico pelo estado de necessidade, reconhecendo-se o perigo de grave dano à pessoa, em face das conseqüências morais, familiares e sociais do parto. Conduta atípica por não atingir qualquer bem jurídico penalmente tutelado. Ordem concedida” (TJRJ – HC 6681/04 – Rel. Suely Lopes Magalhães – j. 27.01.2004 – RDTJRJ 64/294).

• “Afigura-se admissível a postulação em juízo de pedido pretendendo a interrupção de gravidez, no caso de se constatar a má-formação do feto, diagnosticada a ausência de calota craniana ou acrania fetal, com previsão de óbito intra-uterino ou no período neonatal. Apesar de não se achar prevista dentre as causas autorizadoras do aborto, dispostas no art. 128 do CP, a má-formação congênita exige a situação anômala específica à adequação da lei ao avanço tecnológico da medicina que antecipa a situação do feto” (TAMG – AP – Rel. Duarte de Paula – RT 762/147).

• “Diante da solicitação de autorização para realização de aborto, instruída com laudos médico e psicológico favoráveis, deliberada com plena conscientização da gestante e de seu companheiro, e evidenciado o risco à saúde desta, mormente a psicológica, resultante do drama emocional a que estará submetida caso leve a termo a gestação, pois comprovado cientificamente que o feto é portador de anencefalia (ausência de cérebro) e de outras anomalias incompatíveis com a sobrevida extra-uterina, outra solução não resta senão autorizar a requerente a interromper a gravidez” (TJSC – AP – Rel. Jorge Mussi – RT756/652).

, XXXV, da CF, na medida em que a ‘lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’. Gestante portadora de cardiopatia isquêmica grave e artrite reumatóide, com grave risco de vida à mulher e ao feto, permite, indubitavelmente, a concessão da ordem para autorizar o interromper da gravidez. Ordem concedida. Unânime” (TJRS – HC 70010543098 – Rel. Newton Brasil de Leão – j. 17.02.2005 – RJTJRGS 246/45).

• “Aborto. Pedido de autorização judicial para interrupção terapêutica de gestação. Indeferimento do pedido pelo Juiz criminal em primeiro grau. Interposição de apelação criminal e, concomitante, de agravo de instrumento, visando à obtenção da medida antes do julgamento da apelação, deferida pelo relator e confirmada pela Câmara. O processo não é um fim em si mesmo, é instrumento à realização do direito, aliando-se à situação exposta, que é realmente gravíssima e não pode esperar o procedimento atinente à apelação criminal. Se, do pondo de vista médico, não há outra alternativa, senão a interrupção terapêutica da gestação, cabe ao juiz equacionar diante das circunstâncias únicas do caso e, juridicamente, encontrar solução, tanto para conhecimento do recurso, à falta de recurso adequado, como para seu julgamento, uma e outra vinculadas, no caso concreto, ao valor prevalecente da saúde e da vida da gestante. Estudos médicos, que demonstram a procedência do pedido e enfatizam a existência de sério risco à vida da gestante, além do estado do concepto, cuja saúde não se pode cientificamente estabelecer, devido às múltiplas malformações, nem sua vida salvar, lamentavelmente. A existência de perigo atual à saúde da gestante e, para mais disso, de risco iminente à sua vida, em maior ou menor grau, são bastantes em si à caracterização da necessidade do aborto, como único meio seguro para resguardo da pessoa da gestante, caso não haja interrupção natural da gestação. Em medida ou proporção adequada, deve-se exigir a existência de perigo sério à vida da gestante, entretanto, não a ponto de exigir que lhe seja iminente ou quase atual a própria morte, porque já então poderá ser tardia qualquer intervenção médica. Conhecimento e provimento do recurso” (TJRS – AI 70002099836 – Rel. Carlos Cini Marchionatti – j. 09.03.2001 – RJTJRGS 208/99).

• “A prática de aborto não constitui finalidade da medicina. Ao reverso, estão os médicos proibidos de praticá-lo, exceto nas hipóteses que a lei penal chama de aborto necessário, na falta de outro meio para salvar a vida da gestante ou quando resulte de estupro a gravidez” (TJSP – Rec. – Rel. Adriano Marrey – RT 454/364).

Impossibilidade

• Habeas corpus. Penal. Pedido de autorização para a prática de aborto. Nascituro acometido de anencefalia. Indeferimento. Apelação. Decisão liminar da Relatora ratificada pelo colegiado deferindo o pedido. Inexistência de previsão legal. Idoneidade do writ para a defesa do nascituro – “A eventual ocorrência de abortamento fora das hipóteses previstas no Código Penal acarreta a aplicação de pena corpórea máxima, irreparável, razão pela qual não há se falar em impropriedade da via eleita, já que, como é cediço, o writ se presta justamente a defender o direito de ir e vir, o que, evidentemente, inclui o direito à preservação da vida do nascituro. Mesmo tendo a instância de origem se manifestado, formalmente, apenas acerca da decisão liminar, na realidade, tendo em conta o caráter inteiramente satisfativo da decisão, sem qualquer possibilidade de retrocessão de seus efeitos, o que se tem é um exaurimento definitivo do mérito. Afinal, a sentença de morte ao nascituro, caso fosse levada a cabo, não deixaria nada mais a ser analisado por aquele ou este Tribunal. A legislação penal e a própria Constituição Federal, como é sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipóteses em que se admite atentar contra ela estão elencadas de modo restrito, inadmitindo-se interpretação extensiva, tampouco analogia in malam partem. Há de prevalecer, nesses casos, o princípio da reserva legal. O Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do CP, o caso descrito nos presentes autos. O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca exigir do magistrado, intérprete da lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que fora excluída de forma propositada pelo legislador. Ordem concedida para reformar a decisão proferida pelo tribunal a quo, desautorizando o aborto; outrossim, pelas peculiaridades do caso, para considerar prejudicada a apelação interposta, porquanto houve, efetivamente, manifestação exaustiva e definitiva da Corte Estadual acerca do mérito por ocasião do julgamento do agravo regimental” (STJ – HC 32.159 – Rel. Laurita Vaz – j. 17.02.2004 – RSTJ 190/447).

• “Mandado de segurança. Competência da Seção Criminal. Aborto eugênico. Liminar satisfativa, se deferida impediria o conhecimento da causa por parte do órgão competente. Relevância do pedido. Há situações em que tal exame se torna imprescindível, sob pena de inviabilizar a tutela jurisdicional. Anencefalia, anomalia fetal consistente na ausência da calota craniana, não é permissiva para se autorizar o aborto, como se infere do art. 128, I e II, do CP. A lei não prevê a isenção de pena para o abortamento eugenésico, isto é, com a eliminação de fetos doentes ou defeituosos O magistrado não tem o poder de autorizá-lo, nem será o médico jungido a fazê-lo, porque ofenderia, por certo, sua consciência e ética profissional. O feto, nesses casos, é dotado de vida intra-uterina ou biológica e é, por isso, protegido pelas normas constitucionais e pelo direito natural. O direito civil tutela o nascituro porque há possibilidade de vida (art. 4.º do CC), daí advindo uma série de conseqüências, principalmente de ordem sucessória. Permitir o aborto equivaleria à prática da eutanásia, só que praticada contra um ser em formação, dotado de todas as funções. Não se trata de um ser sem vida. Haveria a distanásia. A Lei 9.434/97, que dispõe sobre a remoção de órgão e partes do corpo humano para fins de transplante, só permite fazê-lo post mortem e o transplante deve ser precedido de minucioso exame feito por uma equipe médica cirúrgica que comprove, sem sombra de dúvida, a morte encefálica. Não se argumenta com essa lei, porque se trata de caso diverso, não é o caso dos autos, pois o feto está com vida. A Lei não deu ao magistrado o poder divino de determinar o término da vida. Os apologistas do aborto eugênico nasceram, estão todos vivos. Denegada, por maioria, a ordem” (TJRJ – MS 42/2000 – Rel. Estênio Cantarino Cardozo – j. 21.06.2000 – RDTJRJ 46/371).

• Aborto eugenésico . Pedido judicial visando a interrupção da gravidez em decorrência da anencefalia do feto. Não concessão. Situação não contemplada pelo direito infraconstitucional que, se permitida, resultaria em afronta à Lei Maior – “A autorização para a realização do aborto eugenésico, fundamentado na anencefalia do feto, não é contemplada pelo direito infraconstitucional como uma das hipóteses de aborto legal, razão pela qual seu deferimento resultaria em afronta à Lei Maior. (...) Segundo a dogmática cristã, o feto adquire o estado de pessoa desde a concepção, ou seja, desde o surgimento do embrião (junção do espermatozóide com o óvulo). Há vida a partir desse momento. Essa crença prevalece desde os primórdios do Cristianismo e restou preservada no correr dos séculos. Pouco importa saber a idade do feto. Com mais tempo de vida, considera-se, desde o início, como sendo pessoa dotada de um espírito semelhante ao do Criador. E não é só o Direito Canônico que considera o feto como pessoa. Assim também o Direito Positivo brasileiro. Com efeito, o Código Penal classifica o aborto no Título I, que trata ‘Dos crimes contra a pessoa’ e no Capitulo I, que dispõe sobre os ‘Crimes contra a vida’. O Código Civil, por seu turno, logo no início, ‘põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro’(art. 4.º). O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que sempre hão de ser tomadas medidas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso da criança (art. 7.º). O bem jurídico penalmente tutelado, no caso do aborto, é a vida. E. Magalhães Noronha esclarece que, ‘em qualquer momento, o produto da concepção está vivo, pois cresce e se aperfeiçoa, assimila as substâncias que lhe são fornecidas pelo corpo materno e elimina os produtos de recusa; executa, assim, funções típicas de vida’ (Direito Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, p. 61-62)” (TJSP – 2.ª C. – MS 376.036-3/3-00 – Rel. Silva Pinto – j. 22.04.2002 – RT 806/540).

• Aborto eugênico e econômico. Não reconhecimento pelo direito pátrio. Codificação apenas do aborto necessário – “Os abortos eugênico e o econômico não são reconhecidos pelo Direito pátrio, que considera impuníveis apenas os abortos necessário e o sentimental, ex vi art. 128, I e II, do CP. Ordem concedida em favor do feto em gestação para que não seja dolosamente inviabilizado seu nascimento” (RDTJRJ – HC 1.629/00 – Rel. Eduardo Mayr – 04.07.2000 – RDTJRJ 45/400).

Prova da materialidade delitiva

• Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. Impronúncia. Admissibilidade. Laudo pericial, elaborado por dois médicos, inconcludente quanto ao poder abortivo do medicamento ingerido. Irrelevância de que a gestante tenha afirmado que tomou a droga, por indicação dos acusados, com o intuito de abortar, se impossível divisar-se se ocorreu aborto provocado ou espontâneo, mormente se aquela apresentava problemas durante a gestação – “Devem ser impronunciados os acusados da prática do crime previsto no art. 124 do CP, se o laudo pericial, elaborado por dois médicos, é inconcludente quanto ao poder abortivo do medicamento ingerido, sendo irrelevante que a gestante tenha afirmado que tomou a droga, por indicação dos agentes, com o intuito de abortar, se impossível divisar-se se ocorreu aborto provocado ou espontâneo, mormente se aquela apresentava problemas durante a gestação. (...) Ora, ‘só há crime se houve aborto provocado. Se foi espontâneo o aborto, crime algum há a apurar. Se os peritos não podem dizer se houve ou não aborto provocado, não há certeza da existência de crime e, sem tal certeza, não se pode pronunciar o réu (RJTJESP-LEX 51/299). Por oportuno, tem pertinência transcrever trecho do v. acórdão deste Tribunal, publicado na RJTJESP-LEX 181/251-253, relatado pelo eminente Desembargador Hélio de Freitas, com o seguinte teor: ‘As dificuldades do Estado de comprovar a existência do crime de aborto provocado pela ingestão de medicamentos não pode levar à sistemática pronúncia de acusadas, para submetê-las, indiscriminadamente, ao Tribunal do Júri, porque se corre o risco de sujeitá-las a constrangimentos de um julgamento em Plenário e de eventual condenação por um aborto espontâneo, sem nenhuma decorrência do uso da droga pretensamente abortiva’” (TJSP – 1.ª C. – RSE 235.675-3/0 – Rel. Andrade Cavalcanti – j. 23.10.2000 – RT 785/579).

• “Não há falar em aborto sendo negativo o exame de corpo de delito. Não o suprem a confissão policial e o exame de corpo de delito indireto” (TJSP – Rec. – Rel. Paulo Neves – RT594/330).

• “Se a perícia demonstra a inexistência de lesões no aparelho genital, não se pode concluir, com segurança, que o aborto tenha sido provocado pela própria gestante. De nada vale a confissão desta, se obtida quando apresentava gravíssimo quadro clínico e em estado de crise febril” (TAPR – Rec. – Rel. Oswaldo Espíndola – RT547/391).

• “Sem prova idônea a positivar a existência de feto com vida e a sua expulsão criminosa, não há falar em ofensa aos arts. 124 e 126 do CP” (TJSP – Rec. – Rel. Djalma Lofrano – RT503/326).

• “A prova da gravidez e de que o aborto foi provocado é assunto médico-legal, normalmente esclarecido no laudo pericial, cuja eventual deficiência não impedirá a pronúncia e até mesmo a condenação do acusado, desde que apoiada noutros elementos persuasivos da materialidade do crime” (TJSP – HC – Rel. Cavalcanti Silva – RT457/322).

• “A realização do exame de corpo de delito é indispensável no processo relativo a crime que deixa vestígios, como o aborto, sem a possibilidade de ter-se consumado sem que os vestígios sensíveis ficassem. Sua falta acarreta a nulidade do processo, nos termos dos arts. 158 e 564, III, b, do CPP” (TJSP – AP – Rel. Adriano Marrey – RT448/321).

• “Não tendo sido provada a gravidez preexistente, muito menos sua existência de fato, inviável é a pronúncia, ausente a materialidade do aborto. A confissão pormenorizada da gestante não supre essa prova material” (TJSP – Rec. – Rel. Gonçalves Sobrinho – RT563/320).

• “Inexistindo ao tempo do exame de corpo de delito direto vestígios das manobras abortivas, com manipulação instrumental (o que, a rigor, não é condição sine qua non para a consecução do fim colimado), o caráter criminoso do aborto pode ser comprovado pela prova pessoal, não só testemunhal, como, também, em crime de tal natureza, pela palavra dos co-réus” (TJSP – AP – Rel. Jarbas Mazzoni – RT609/321).

• “A prova de gravidez e de que o aborto foi provocado é assunto médico-legal, normalmente esclarecido no laudo pericial, cuja eventual deficiência não impedirá a pronúncia e até mesmo a condenação do acusado, desde que apoiada noutros elementos persuasivos da materialidade do crime” (TJSP – Rec. – Rel. Andrade Cavalcanti – RT646/264).

• “Em delito de aborto, não há que se falar em falta de prova material da gravidez, se o exame de corpo de delito contém elemento pericial (presença de cicatriz de Pfannestiel) que se coaduna com as declarações da vítima, perante um médico e dois delegados de polícia, mormente quando a origem da referida cicatriz não é explicada, na tentativa de desmentido do réu, permanecendo como valiosa escora do convencimento do juiz” (TJMG – AP – Rel. Sebastião Rosenburg – RT 735/671).

• “O aborto pressupõe a gravidez. Assim, indispensável ao reconhecimento da qualificadora a constatação pericial dos sinais de certeza da gravidez, não bastando a tal desiderato a verificação, pelos expertos, de sinais de mera probabilidade” (TACRIM-SP – AP – Rel. Dínio Garcia – JUTACRIM42/137).

Aplicabilidade da Lei 9.099/95 no crime de aborto

• “O fato de ser, o auto-aborto, crime doloso contra a vida não é, por si, óbice para a aplicação da suspensão prevista no art. 89 da Lei 9.099/95” (STJ – 5.ª T. – Rel. Félix Fischer – RHC 7.379 – j. 07.05.1998 – DJU 24.08.1998, p. 91).